Por Thayse Velez Belmont de Brito
Com o advento da PEC 87/2015, faz-se necessário tecer comentário quanto às modificações e consequentes alterações que esta emenda trouxe à nossa legislação tributária no que se refere ao ICMS, imposto este incidente nas operações de bens e serviços interestaduais entre consumidores finais, contribuintes ou não.
Oportunamente, o ICMS (imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicação), de competência estadual e distrital, foi introduzido em nossa legislação através da Emenda Constitucional 18/1965, sendo a principal fonte de recurso dos estados-membros, previsto na Constituição Federal, em seu artigo 155, inciso II e na Lei Complementar 87/1996.
Ocorre que, na leitura originária do artigo 155, § 2º, inciso VII, da Carta Magna,estabelecia-se que, em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços ao consumidor final localizado em outro estado, adotar-se-ia a alíquota interna, quando o destinatário não fosse contribuinte do ICMS.
Questão importante a se frisar é justamente quanto à circulação desses bens através do comércio eletrônico. Em razão da alta comercialização, o mercado virtual cresceu fortemente agregado ao fato de que grande parte dos centros distribuidores de produtos eletrônicos estão situados nas regiões Sul, Sudeste e Centro-Oeste, onde se localiza uma grande movimentação de receita oriunda do ICMS.
Em detrimento deste grande polo de distribuição de mercadorias “e-commerce”, as regiões Norte e Nordeste em nada arrecadavam neste tipo de operação, pois os Estados localizados nestas regiões são destinatários não contribuintes do ICMS, não lhes garantindo a arrecadação de parte dos recursos oriundos do tributo interestadual.
Neste caso, em termos hipotéticos, aplicar-se-ia no comércio virtual a alíquota interna do estado originário da mercadoria sobre o valor do produto, enquanto que o Estado destinatário na da recebia por se tratar de venda a um consumidor final não contribuinte. Com relação às empresas aderentes ao Simples Nacional, a EC 87/2015 trouxe um risco aos contribuintes, em razão da não observância do tratamento diferenciado às micro e pequenas empresas previsto constitucionalmente nos artigos 179 e 170, inciso IX.
Contudo, na ADI 5469 ajuizada pelo Conselho Federal da OAB, o STF concedeu liminar para suspender a cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015 do CONFAZ (Conselho Nacional de Política Fazendária), que trata da incidência do referido imposto em operações de comércio eletrônico, em razão das empresas optantes pelo Simples estarem sujeitas a uma alíquota única sobre a receita bruta mensal.
Sendo assim, em conformidade com a redação originária da Constituição Federal,no caso do adquirente ser consumidor final da mercadoria e não contribuinte do imposto, aplicar-se-ia a alíquota interna do Estado originário do produto e a integralidade do ICMS lhe pertenceria.
Diante de tal realidade, a alteração promovida pela Emenda Constitucional 87/2015 é benéfica para os Estados onde se localizam os consumidores destinatários da mercadoria, pois a partir de então passaram a incidir duas alíquotas: interestadual e a diferença entre a alíquota interna e a interestadual. Ou seja, o valor originário da arrecadação do ICMS será dividido entre Estado de origem e o destinatário, nada mais justo que ocorra a repartição da receita entre as entidades envolvidas.
Quanto às empresas optantes pelo Simples Nacional, a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015 editado pelo CONFAZ, está suspensa até o julgamento final da ADI 5469, pois de acordo com o relatório do Ministro Dias Toffoli, a esmagadora maioria dessas empresas não está preparada para essa mudança e não tem condições financeiras de se adaptar a ela.
À título exemplificativo, em conformidade com a nova regra constitucional, João é advogado paraibano e comprou através de um site, computador para uso particular. Ocorre que será aplicada uma diferença entre a alíquota do Estado de destino (Paraíba, alíquota interna 5%) e a alíquota interestadual (São Paulo, alíquota 15%) = 10%. Este valor será multiplicado pelo preço da mercadoria, por exemplo, R$ 2.000,00 x 10% = R$ 200,00 que será dividido entre o Estado de origem e o Estado de destino, respectivamente, São Paulo e Paraíba.
Mas como ocorrerá esta divisão de valores entre os Estados? Esta questão será tratada no artigo 99 do ADCT, que foi alterado pela Emenda Constitucional 87/2015, dispondo que:
ADCT – Art. 99. Para efeito do disposto no inciso VII do § 2º do art. 155, no caso de operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será partilhado entre os Estados de origem e de destino, na seguinte proporção:
I – para o ano de 2015: 20% (vinte por cento) para o Estado de destino e 80% (oitenta por cento) para o Estado de origem; II – para o ano de 2016: 40% (quarenta por cento) para o Estado de destino e 60% (sessenta por cento) para o Estado de origem; III – para o ano de 2017: 60% (sessenta por cento) para o Estado de destino e 40% (quarenta por cento) para o Estado de origem; IV – para o ano de 2018: 80% (oitenta por cento) para o Estado de destino e 20% (vinte por cento) para o Estado de origem; V – a partir do ano de 2019: 100% (cem por cento) para o Estado de destino.
Portanto, ao Estado destinatário caberá recolher os recursos arrecadados de acordo com a operação de circulação de mercadorias de maneira escalonada, conforme disposto no artigo acima citado. Desta feita, a partir do ano de 2019, toda a receita oriunda deste diferencial de alíquotas, será devida integralmente ao Estado destinatário, algo que não existia na regra anterior à instituição da Emenda Constitucional 87/2015, amenizando a perda que estes entes deixavam de auferir, sendo devida a alíquota interna apenas ao Estado originário da mercadoria.
Advogada e membro da Comissão de Estudos Tributários da Subseção da OAB de Campina Grande